近年来，随着国内GDP总量的不断高企，我国己经成为世界经济总量第二大国，在全球国际贸易中也处于重要地位。然而由于长期以来我国进口税率居高不下，导致部分商品国内市场价格偏高，直接引发少数国民将视线转向国际市场，加之媒体对我国国内产业产品品质、质量存在瑕疵、缺陷的广泛渲染性报道，进一步催生了国外代购以及国际物流的繁荣发展。不少个人、代购商、物流企业为了获取最大利益，利用法律漏洞和现有海关监管手段的局限，通过物流手段以藏匿、伪装、瞒报、伪报、化整为零等各种方式大肆走私普通货物、物品并逃避应缴纳关税，其实质上侵害了我国的海关管理制度和税收管理制度，一定程度上也会影响民族产业的健康成长。尽管国家试图通过调整税率，加强海关监管和打击力度来解决存在的各种问题，“化整为零”式海外代购走私行为近年来依然作为一种商品交易方式乃至自我获益性消费服务方式，在社会民众中得到了普遍接受与认可，但其暗流涌动却严重冲击了我国的海关管理及税收管理制度。

一、据以研究的案例

刘某原系某航空公司空少，后离职从事国外旅游咨询服务事务。2015年6月1日20时许，刘某乘坐国际航班入境，在通过机场海关监管区域时选择无申报通道。现场海关人员通过X光机检查其托运行李时，发现其行李图像异常，于是要求对刘某的行李进行开箱查验。随即，海关工作人员对刘某携带的背包以及两个托运行李箱进行开箱查验，发现内有大量的奢侈品牌手表、包以及鞋子等，经现场清点共计45样(浪琴等品牌手表14支、PRADA包、LV包、LV钱夹、BV包、香奈儿卡包、华伦天奴运动鞋、DIOR太阳镜等若干)，经海关关税部门核定，刘某涉嫌走私普通货物，涉案标的物完税价格共计人民币432670. 60元，应缴纳税款共计人民币250811. 46元。据刘某及相关证人证言，刘某此次所携带45件涉案标的物均为从国外带给朋友的代购物。

二、“化整为零”式海外代购是否形式合法之考辩

目前，司法实践中己经频频出现“化整为零”式海外代购走私犯罪案件，①对于上述这种海外代购中采取“化整为零”方式、少或不向海关申报以图少或不缴纳关税的行为是否构成犯罪存在不同认识，现阶段理论界和司法界的通说观点认为，这种行为不属于逃避缴纳税款罪而应构成走私普通货物、物品罪，因为逃避缴纳税款罪仅限于是在日常的生产经营活动中逃避应缴纳税款的行为。而走私普通货物、物品罪是一种特别的犯罪，是逃避海关监管以及不或少向海关缴纳关税的行为，应以走私普通货物、物品罪予以认定。就此，笔者试图对这种“化整为零”式海外代购行为之根本属性进行深入详尽的探讨。

(一)认定走私普通货物、物品罪之前提

我国《刑法》第153条关于走私普通货物、物品罪采取空白立法模式，未对走私犯罪行为方式、构成要件作出明文规定，通常情况下，走私普通货物、物品罪一般表述为:“违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物、物品，偷逃应缴关税税额较大，或者一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的行为。”走私普通货物、物品罪的犯罪行为方式、货物、物品概念、逃避缴纳税款计算方式等，均需从《海关法》、《海关行政处罚条例》等海关行政法规中寻找答案。②海关总署《走私犯罪侦查局关于如何认定伪报贸易性质问题的批复》也明文指出：“《刑法》条文中关于走私犯罪罪状的表述省略了对走私的行为方式、特征的揭示，关于逃避海关监管构成走私行为的表现形式，需要依据《海关法》以及相关的海关行政法规的规定予以认定。”

由此可见，司法实践中认定走私普通货物、物品罪必然涉及对相关海关行政法规的援引。在具体办理案件时，除了依据现行《刑法》以及《刑法修正案(八)》的明文规定外，还必须根据《海关法》等相关海关行政法规判断相应行为是否属于走私犯罪行为、走私对象属于何种'险质归类等。

（二）“化整为零”是否属于走私犯罪行为之界分

我国《海关法》第82条以及《海关行政处罚条例》第7条规定:走私有绕关、通关、闯关走私、后续走私、间接走私等各种行为。其中对于通关走私，法律法规明文规定:经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的。结合本案具体情况，本案犯罪嫌疑人刘某经过设立海关的地点，属于通关类走私，而藏匿、伪装、瞒报、伪报行为中，通过字面理解，与之最接近者无疑应为瞒报。那么，我们可进一步追问：何为瞒报?本案“化整为零”是否属于瞒报类通关走私行为?

笔者认为，瞒报在性质上等同于伪报，是指行为人在通过海关时，采用隐瞒真实情况、采取欺骗手段、实施虚假陈述、拟制虚假证明等方式，在向海关申报进出口时，不予申报或者隐瞒应申报品名、价格、数量、原产地等方式的行为。检视现实社会中通过瞒报方式走私的案例，除完全不予申报之外，尚有隐瞒品名、价格、数量、贸易方式等作案手段。综合上述瞒报方式，可认为各种瞒报行为，犯罪分子均是针对整批应缴纳关税的商品，在向海关应当如实申报进口时直接全部不予申报或部分在申报单上填写虚假的品格、数量、价格进行伪报。上例中刘某实际上全部隐瞒所携带的应向海关申报应缴纳税款之货物(物品)，此种行为与瞒报型走私犯罪行为完全契合，事实上即属于“灵活”运用法律漏洞规避海关监管的举措，故应认定为走私行为而非单纯的逃避缴纳税款行为，毕竟此种“化整为零”应属于违背国家海关监管制度和税收管理制度侵害两个法益的走私犯罪行为，而非单独侵害国家税收管理制度单个法益的危害税收征管行为。

根据《海关法》规定，我国对进境商品区别为货物、物品等不同监管对象。对于旅客携带的物品，以自用、合理数量为原则并有价值限制。而货物具有牟利性，无论其价值多少，都应照章纳税。申言之，需要事先向海关申报，部分货物进境还需要按规定缴纳增值税和提交相应的许可证件，不能以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管。因此，货物与物品之区别以及瞒报之具体涵义在海关监管领域有着不同的基本解答。第二《海关总署关于调整进出境个人邮递物品管理措施有关事宜》(2010年第43号)公告第2条规定:个人寄自或寄往其他国家或地区的物品，每次限值1000元人民币;《海关总署关于进境旅客所携行李物品验放标准有关事宜》(2010年第54号)公告第1条规定:进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品，总值在5000元人民币以内的，海关予以免税放行。总结海关总署的两个公告，我们可以得出结论:”合理数量”的“自用”商品，属于我国税收政策上的免税“物品”，邮寄物品以1000元为限，携带物品以5000元为限。根据对公告的理解，如若不同时满足“自用”、“合理数量”两条件，则显然不属于免税物品，自动应归属于征税货物。可见，从税收的角度讲，二者实际属于两种性质的商品。上述案例中，刘某在入关时，应当向海关全部申报其所携带之物品的种类、数量并应向海关缴纳相应的关税，但其采取不予申报或隐瞒申报企图蒙混过关的方式规避关税，应认定为走私。第二，在应向海关如实申报制环节，不予申报或瞒报即为“部分或全部采用隐瞒真实情况、采取欺骗手段、实施虚假陈述、拟制虚假证明等方式进行报告”，并不必然被解释为仅仅通过申报单的虚假填写等直接手段欺骗海关。正如日常生活中的通报，也有直接与间接两类，直接通报指通报人与被通报人的直接对话，间接通报指通报人与被通报人间通过第三方转达、传送进行沟通。上述案例中，刘某虽然没有直接通过申报单虚假填写欺骗海关，但在应向海关申报时采取不予申报或隐瞒申报的方式，实际上即为隐瞒事实间接欺骗海关，逃避海关监管。

因此，采取“化整为零”方式将本应按照贸易型货物缴纳关税的商品隐瞒为不缴或少缴关税的个人物品，违反了海关行政法规，逃避了海关监管，逃避了应缴纳的关税，应属瞒报商品性质的走私犯罪行为。

(三)对于涉案物应为货物抑或物品的认定

根据《海关法》、《海关行政处罚实施条例》的规定，个人携带进出境的行李物品，应当以自用、合理数量为限，超出自用、合理数量的，视为货机“自用”，是指旅客或者收件人本人自用、馈赠亲友而非为出售或者出租《海关行政处罚实施条例》第64条专门指出“物品”与“货物”的区别，‘物品”指个人以运输、携带等方式进出境的行李物品，邮寄进出境的物品，包括货币、金银等。超出自用、合理数量的，视为货物。也就是说，如果行为人随身携带的所谓物品明显超出了自用、合理数量的标准，就可推定为货物。

当然，对“物品”与“货物”之区分，有观点认为:“如果行为人将本应托运的货物随身携带，仍应将其认定为货物;如果不能证明行为人随身携带的物品系用于销售，即使其价值较大，依据刑法的谦抑精神，亦只能就低认定为物品，即使无法达到定罪的数额要求，也不能变通认定为货物;当然，如果依据物品本身的属性是不可能用于自用，只具有商业使用价值，即使无确凿证据证明该物品系用于销售，亦应认定是货物。”③笔者基本认同上述观点，但从另一角度可以分析，货物与物品本身并无天然的界限，两者之区分通常是源自于生活习语，以是否处于商业交易环节为界，尚处于商业交易环节之商品，则为货物;己完全进入个人(单位)消费使用环节之商品，则为物品。当然，在特殊情形下，物品因其保存时间长、使用价值高、具有相应收藏价值等等也可再次进入流通环节而转化为商品(即货物)，但毕竟此属于少数和例外情形，在此不具文赘述。基于以上考量和认识，根据法律、法规对于“自用”的解释，结合“货物，、‘物品”的字面原意，我们可以得出基本结论:刑法第153条规定的“货物”无疑应具有可交易性商业性质，而“物品”则通常情况下应无交易性非商业性质。

上述案例中，刘某携带的物品尽管形式上是为朋友代购，表面上并非用于出售、出租等商业用途，但这种“免费”代购事实上也可能会给其带来除单纯的经济利益之外的其他利益，完全超出了自用、合理数量，也具有商业性质，因此，刘某携带的标的物宜认定为刑法第153条规定意义上的“货物”。根据对于“货物”的征税标准，其偷逃应缴纳关税额度达25万余元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2014) 10号)(以下简称《解释》)，属于“偷逃应缴税额较大”，涉嫌走私普通货物罪。

三、“化整为零”式海外代购行为实质违法性之辨正

实质违法性理论，源自于德国刑法学家李斯特区别于形式违法性理论而提出。在他看来，“形式违法性是指违反国家实定法规范，实质违法性是指对实定法保护下的法益的侵害，行为本身具有的社会危害性。”④根据目前学界通说，由于立法的滞后性、法律语言的模糊性，形式违法性并不必然导致实质违法性，但刑法处罚的犯罪行为必须同时满足形式违法与实质违法两个要求。⑤因此，区别考虑行为的形式违法与行为的实质违法对贯彻罪刑法定原则尤为重要，以防止刑法处罚不当罚行为。

(一)走私普通货物罪所侵害的客体(法益)

我国刑法的实质违法性在我国犯罪构成中主要体现为犯罪的客体，也即刑法所保护的社会关系或法益。那么，走私犯罪侵犯的社会关系是什么呢?正如贝卡利亚所言:“当某种犯罪在人们看来不可能对自己造成损害时，它的影响就不足以激发起对作案者的公共义愤……走私罪就是如此，人们看不出走私对自己有什么损害，甚至还经常从中受惠。”⑥这段论述揭示了社会民众并没有也不能清晰地认识到走私类犯罪的社会危害性，因为他们被眼前利益所迷惑。正是基于这样的错误认识，使代购热潮下应运而生的“化整为零”式海外代购被司法机关定性为走私行为后，通常情况下难以被社会民众理解并接受，在网络上的非议也频频出现。

关税在国家税收中占有着极为重要地位，作为国家重要的经济、政治策略，其效能有三:其一为财政收入职能，国家通过征收进出口关税，整合资本，统一运作，作为关税其他职能充分发挥作用的基础;其二为调整经济职能，这一职能来源于关税对进出口贸易的直接控扼和限制，通过征收关税，在一定程度上影响纳税人及其他利益方的经济行为，从而促使纳税人及其他利益方对进出口数量、价格进行行政性引导调整，这对保护我国民族产业发挥着举足轻重的作用;其三为政府外交职能，征收关税的对象为进出境货物、物品，关税这一涉外性特征使它的制定、变动与实施直接牵连着贸易相对国之利益，在国际市场竞争中，关税己经成为一种重要战略手段。因此，正确贯彻税收政策，切实落实进出境商品的关税征收，对有效保持我国税收收入、保护民族产业、保护国家对外贸易安全至关重要。

据中国电子商务研究中心监测数据显示，2013年，中国海外代购市场交易规模达767亿元人民币，较上年增长了58. 8% o⑦如此大型并呈现迅速增长趋势的海外代购交易，对国家征收税款，增加财政收入极为可观。为规制海外代购行为，海关总署于2014年8月1日颁布了《关于跨境贸易电子商务进出口货物、物品有关监管事宜的公告》，随着新政策的实施“灰色代购”将会被大大抑制，跨境电商将“有法可依”，个人携带物品通关程序将更为严格。由此，我们可以判断:撇开海外代购非规范行为中逃避缴纳关税行为对财政收入的影响，这样的发展趋势对关税保护民族产业、保护国家对外贸易安全、保持国内经济平稳发展都构成极大的威胁。根据数据推理，国内主要消费群体的逐渐流失，必然会对我国民族产业的发展、存续产生极大的影响，如果海外代购持续发热至我国交易模式从国内主导转变为国际代购、进口主导，势必出现国内民族产业衰败，国际品牌垄断国内消费市场，物价上升速度加快及上升幅度提高，这不仅对国民生活水平的持续平稳提高带来阻碍，同时对国家作为独立经济发展体的长远经济贸易利益也会带来阻力。基于上述种种潜在的现实及长远风险考虑，我国不断提高进口商品税率，将走私行为纳入管辖惩治打击范围是必然的价值抉择和现实抉择。综上，走私普通货物、物品罪所侵害的客体或法益是复合性的，应归纳为:国家海关监管制度、税收管理秩序、民族产业发展、对外经济贸易秩序。

（二）化整为零”式海外代购行为的实质违法性判断标准

走私普通货物、物品罪具有浓厚的行政属性，根据梅关法》第82条第2款:“有前款所列行为之一，尚不构成犯罪的，由海关没收走私货物、物品及违法所得，可以并处罚款。”可见《海关法》对走私普通货物行为区别罪与非罪，不构成犯罪的，处行政处罚;构成犯罪的，处刑罚。刑罚处罚行为的实质违法性，那么，什么情况下应科处刑罚，什么行为具有实质违法性呢?

在《刑法修正案(八)》出台之前，1997《刑法》对走私普通货物、物品罪规定有起刑数额—5万元人民币。可见，在《刑法修正案(八)》之前，走私普通货物、物品行为逃避缴纳税款凡满五万元及其以上者，刑法给予否定性评价，也即逃避缴纳税款达到五万元及其以上，判断行为具有实质违法性。而《刑法修正案(八)》对走私普通货物、物品罪进行了调整，将原有的起刑数额五万元修改为逃避缴纳税款数额较大或一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，从原来的具体起刑额调整为抽象的起刑额，此处不论其好坏，但己不能单纯仅从逃避缴纳关税税款数额判断行为是否具有实质违法性。其后，2014年9月10日起施行的《解释》第16条规定:自然人走私普通货物、物品，偷逃应缴税额10万元、50万元、250万元分别为偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大的起点数额，较之于修正前刑法确定的5万元、15万元、50万元的数额标准，《解释》作了较大幅度的上提。

上述案例中逃避缴纳关税税款额度达25万余元，己超过刑法关于走私普通货物、物品罪的起刑数额，扰乱了国家海关管理制度和税收管理秩序;通过“化整为零”方式进行海外代购走私，其数额较大。因此，刘某己达到走私普通货物罪的实质违法性标准，同时结合其行为符合形式违法性标准，根据罪刑法定原则，应对其追究刑事责任。

四、相关犯罪事实认定及法律适用之理由

(一)犯罪事实及主观认定

案例中，根据刘某的供述以及证人证言，其所携带的45件涉案标的物均为其帮别人购买的或者帮别人携带回国的。因此，可认定45件涉案标的物均非其自用物品。根据《海关法》第46条规定:“个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管。”本案中成都海关现场在案发当日己经放行了刘某自用、合理数量的物品，所以应认定上述45件涉案物己经超出了自用、合理数量的范围，同时参照海关总署监发[2010] 343号文件关于进境旅客携带5000元物品进境的限额和海关总署2009年第39号公告以及海关总署2010年第43号公告之规定，应认定上述涉案物品均为走私货物。

在主观认定方面，犯罪嫌疑人大多都会声称其不清楚代购货物还要交税，笔者认为，其这种辩解是不成立的。案例中，刘某离职前曾经为空少，对海关的规定理应很清楚。更何况，所有航空公司对值飞的规范，其中有一条就是:自觉遵守各国海关边防检疫规定，‘严禁捎、买、代行为，不得利用直行航班从事以盈利为目的的生产经营活动。”违反者一旦被发现，机组人员会被“停飞”，甚至被开除。更何况，目前，国内对“海外代购”逃避缴纳关税行为打击力度极大，新闻报道也时常深度解读，几乎所有民众皆能知悉，更何况其为曾经受过全面细致培训的业内人员，故其这种辩解是不合常识、常情、常理而站不住脚的。

(二)法律适用暨量刑之思虑

上述案例中，刘某涉嫌走私普通货物，理应追究其刑事责任。然而从刑法适用的系统性和规范性来仔细进行考量，笔者认为，尽管应对刘某以走私普通货物罪予以认定，但应从追缴其所逃避缴纳关税的角度来考量其应适用的刑罚，在对其适用法律时应参照和结合逃避缴纳税款罪予以认定并量刑。

从过往的历史来看，在《刑法修正案(八)》出台以前，走私作为经济犯罪，其刑罚处罚的严厉程度极大，明显有违刑罚谦抑原则，也与国际上对走私犯罪普通采取轻刑化处理的做法也不协调。这与我国刑罚整体逐渐呈现轻缓化的发展趋势也是相冲突的。其实，孟德斯坞早就说过:‘法律要有所规定的，应该尽量避免用银钱作规定。无数原因可以促使货币的价值改变，所以改变后同一金额己不再是同一的东西了。”事实上，比照同属侵犯国家税收管理制度的逃避缴纳税款罪，走私普通货物、物品罪的量刑相对较重，其一是未规定不予追究刑事责任的例外情形;二是该罪所明确的“并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金”较为严苛。而刑法修正案(七)》第三项将1997年《刑法》中的第二百零一条“偷税罪”进行了修订，其修改内容为:一是将“偷税”的表述修改为“逃避缴纳税款”。二是对税款数额计算明确为“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”三是增加了“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，己受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”的免予刑事追究的条款。这样的规定解决了长期以来困扰行政执法与刑事司法之间的“移送问题”，也给逃避缴纳税款者一个改过自新的机会，较好地体现了宽严相济的刑事司法政策。基于以上因素，笔者认为，惩治打击走私犯罪的主要目的既然是维护国家的海关管理秩序，保证国家的关税收入。那么在司法实践中，对“化整为零”式海外代购走私犯罪也应把握三个基本原则:一是在定罪量刑时应注重运用宽严相济刑事司法政策。"尽管走私罪历来是我国刑法严厉打击的刑事犯罪，走私罪是宽严相济刑事政策中‘严’的对象。但宽严相济刑事政策在走私立法司法中的从‘严’对待，不应排斥‘宽’。司法实践中应在坚持‘严’的前提下体现‘宽’，‘宽’和‘严’互补，这样才能达到惩罚和分化走私犯罪，预防走私犯罪的目的。”故此，在具体个案适用法律定罪量刑过程中，不仅应考虑犯罪的主观恶性，同时也应考量犯罪的实质危害性。在对走私犯罪处理时应更多地通过行为人的危害结果和悔罪态度、补交税款、缴纳罚金等方面进行全面考量，这样才能有效挽回国家税收损失。尽管走私普通货物、物品案件所逃避缴纳关税都有相应的较大、巨大、特别巨大之数额，但毕竟“数额不是唯一的反映社会危害程度的因素，判断行为人罪责的大小，应综合犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度认定，刑法应将数额犯尽可能改为情节犯。”⑩在司法实践中，应在追缴应缴纳关税之外，在判处刑罚和并处罚金之时应尽量参照逃避缴纳税款罪的处罚标准尺度予以量刑。二是应坚持罪责相适应原则，走私普通货物、物品罪属于经济犯罪，其侵害的客体是国家海关监管秩序和国家税收秩序，与严重刑事犯罪相比，其社会危害性显然要轻，对其量刑也应整体较轻‘对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”⑩对于惩处走私犯罪而言，关键不在于有多严，而在于“法网恢恢，疏而不漏”。随着海关监管措施不断完善，缉私能力逐渐增强，适度降低刑罚的严厉性，仍然可以获得相同的刑罚威慑力。⑩三是应坚持罪刑均衡原则。走私普通货物、物品罪的定罪处罚标准与其他近似犯罪有必要保持基本平衡。刑法中逃避缴纳税款罪等涉税类犯罪与走私普通货物、物品罪最为接近，《刑法修正案(七)》(三)规定的逃避缴纳税款罪规定:‘有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，己受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”而走私普通货物物品罪却无这样的定罪量刑标准。这说明从罪刑均衡原则衡量，走私普通货物物品罪还需要进一步协调完善。

五、结语

随着国民生活水平的不断提高，海外代购产业呈现直线型上升趋势的同时，司法机关所办理此类走私普通货物、物品罪的数量也在同比增长。”化整为零，、“蚂蚁搬家”，”集腋成裘”等这类新型走私方式在现实社会中比比皆是，司法机关在适用法律定罪量刑时都应极为谦抑保守、理性审慎且宽厚仁怀。笔者从形式违法性、实质违法性两方面，通过细化阐明“瞒报”走私方式，详解“化整为零”式海外代购走私的社会危害性和刑法可处罚性，其目的是释明法律的内在涵义，审慎对待“化整为零”等新型走私行为，以提升社会公众法治意识，规范海外代购产业。





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